[9] 显然，在技术安全的前提之下，基因改进的效果是多层次的。

(13)梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。刑事政策在作用于刑法体系的同时，自身也必然受刑法体系的反作用的制约。

按照此种体系范式，刑法基本概念的形成必须以刑法的目的设定、刑事政策的价值决定，特别是刑罚目的或刑法之任务为依归。通过将宪法层面的基本价值融入刑法之中，刑法体系能够在相当程度上充当权力制约机制中的重要部件，充当个体基本权利保护的大宪章。这种接纳必然是动态的，原本外在于法秩序之外的特定的政策价值，可能因立法或司法的决断的变化，而一跃变为法内的价值，由此而处于法秩序的内部，成为法律系统中的组成因素。以手段—目的关系为主要特征的目的理性（zweckrational）思想，强调刑法概念与体系构建的合理性，应取决于其是否适于达成预设的法益保护目的，尤其刑事不法构造更是如此。②王效文：《刑罚目的与刑法体系》，载《成大法学》2015年第30期。

在社会发展的常规时期，宪法的后一意义维度往往受到更多的强调。四、刑事政策刑法化的宪法价值 本文所称的刑事政策的刑法化，在相当程度上是就其应然意义而言。而与美国做法不同的是，欧洲除了对数据库的原创性汇编部分进行保护之外，也为数据库的特殊权利(sui generis rights)提供保护。

[65] 相较而言，平台对于知名认证用户的争夺常常通过支付高额报酬的方式进行。[42]这一规定表明，第29工作组其实意识到数据携带权可能给用户带来的数据泄露风险，只是第29工作组相信通过有关验证机制就可以确保用户身份的真实性。[36]其后，现代数据隐私法的权威阿兰·威斯丁又提出了积极性的信息权利或数据权利的概念，将数据权利界定为个人对自身信息的积极性控制。总之，从竞争效应的角度分析，可以发现数据携带权是一把双刃剑，如果运用得当，那么这种权利有可能在某些场景下促进市场良性竞争。

当然，企业是否拥有对数据的财产性权利，这是一个复杂的问题。[52]对于市场的平等竞争和良性竞争而言，如果个人数据能够实现合理地流通和共享，那么数据的公共性价值将能得到最大限度地体现，市场当中的主体都能平等地享受到数据这一公共基础设施所带来的价值。

《一般数据保护条例》第20条第1、2款不仅禁止数据控制者人为设置传输障碍，妨碍数据主体传输个人数据，而且要求其在技术允许的情形下必须为数据主体传输个人数据提供便利。在这一背景下，如果用户对于个人数据的获取和移植成为一种权利，那么锁定效应就有可能被打破，个人数据就可以实现更为有效的流动。但如果将数据携带权仅视为一种柔性权利或追求的目标，那么数据携带权将可以促进我国政府和事业单位打破部门藩篱，消除数据孤岛，促进数据的共享与便民化服务。其次，数据携带权应当考虑隐私期待或企业的商业秘密等合法数据权益。

另一类是由数据对象通过使用服务或设备提供的观测数据，如个人的搜索历史、交通数据和位置数据等。对此，我们可以两个典型案例进行分析。这一部分将以中国语境下企业与公共部门的数据问题为例，分析在何种场景下应当赋予个体以数据携带的权利。[51]即使是对于个人数据权利最为强调的《一般数据保护条例》，也强调不能限制欧盟内部个人数据的自由流动。

在这个意义上，通过赋予用户以获取和移植自身数据的权利，用户可以进一步强化对自身数据的控制，从而获得更好的服务和用户体验。2018年5月25日以后，这个工作小组由欧洲数据保护委员会(European Data Protection Board)替代。

其次，在涉及数据获取与转移的场合，需要在不同的场景中赋予个体不同程度的数据携带权。其二，此类数据属于公开数据，因此即使赋予用户以数据携带权，也不会影响用户的隐私期待。

毕竟，很多时候普通百姓对于数据孤岛的感受最为深切，最有动力提起申诉。抖音和多闪的上述行为，严重侵犯了开放平台共享数据的安全，更直接侵犯了用户合法权益。根据这种观点，数据的本质其实是一种言论，而言论的本质就是流通和共享，具有公共属性。原因有三：其一，这些用户并不具备与微博等企业进行平等协商的能力。[59] 如果考虑到数据携带权可能会对商业秘密产生影响，那么数据携带权对于竞争的负面影响可能更大。[21]互操作性与兼容性的区别在于，互操作性要求在用户不知道或不太清楚功能单元性能的情况下仍然可以在不同功能单元之间进行交流、运行程序或传输数据，而兼容性则要求不同的系统可以实现兼容。

[1] 无疑，数据携带权将对用户的数据权利产生重要的影响。具体说来： 1.数据携带权的支持意见 第一，数据携带权可以强化用户或数据主体对个人数据的控制。

[30]此外，数据携带权所涉及的数据可能包含他人数据，如个人图片可能常常包含与其他人的合影、个人聊天记录可能包含他人隐私。[69] 本文完全认同自上而下的政府改革与推动，但赋予公民以针对政府部门和事业单位的数据携带权，以自下而上的方式来推动政府改革，也是一条走出数据孤岛困境的有效途径。

[66]而字节跳动公司则反过来指责微信关闭对抖音与多闪的开放平台接口，并且指出用户的头像、昵称的权益理应归属于用户。[2] 目前关于数据携带权的研究较少，相关文献参见曹亚廷：《数据可携带权及其对征信业影响初探》，《征信》2016年第9期。

刘珊、黄琴：《网络用户生成内容版权侵权自治模式的法治化探索》，《中国出版》2018年第12期。应当将数据的可携带性视为一种努力目标，并且应当根据不同的情形对数据控制者施加不同的责任。[23] 如同第29工作组发布的指南所指出的，数据携带权这项新权利的目的在于赋予数据主体权利，并给予他/她对有关他或她的个人数据更多控制权。《欧盟基本权利宪章》规定每个人都有权获得个人数据保护，但对此《欧盟基本权利宪章》只规定了特定的权利，如数据被公平处理的权利，数据收集须获取个人同意或其他正当理由的权利，数据访问权与更正权，《欧盟基本权利宪章》并没有将数据携带权视为一种基本的数据权利。

支持者指出，网络服务商或其他服务商在为用户提供服务时，常常会设置各种壁垒和障碍，防止用户转移到其他网站或服务器上，用户即使对网站或服务设备感到不满，也常常会因为数据难以转移等问题而放弃迁移。此外，在此案中赋予用户以数据携带权，也需要考虑商业秘密保护。

下文引用均为此译本，部分译文做了修改。[57]我们这里不必深究企业数据权属问题的细节，只需要指出的是，如果将数据携带权上升为一种具有优先性的基本权利，那么企业不但无法通过财产权框架对其数据资产进行合理保护，而且也无法通过合同法的方式约束用户或另一企业。

相反，应当根据不同主体与不同场景而要求数据控制者满足个体获取与转移数据的请求。就这一点来说，我们可以再次看到积极性的数据携带权与相对消极的隐私期待之间的张力。

[22] 例如，基于互操作性的要求，用户在苹果Mac OS X系统上所建立的文档应当能够传输到Windows系统上，但Mac OS X系统与Windows系统并不兼容。只有在具体场景中勾勒与确定数据携带权的边界，这一权利才可能真正有利于公民权益与产业发展。但另一方面，在网络与信息科技领域，市场中的竞争往往更为激烈，所谓的创造性毁灭往往会接踵而至，虽然一个企业在一段时间占据主导地位，但很快就被另一个企业替代。[56] 参见姚佳：《企业数据的利用准则》，《清华法学》2019年第3期。

例如，这一权利可能带来技术性难题，为企业附加过多的责任。对于谷歌、脸谱这些大企业而言，实现此类技术要求可能并非难事。

而对于非知名认证用户的普通用户，应考虑更多赋予他们以数据携带权。作为此案HiQ公司的顾问，哈佛大学的劳伦斯·却伯(Laurence Tribe)教授指出，数据与信息的访问权是一种言论自由的权利，受到美国宪法第一修正案的保护。

[13] 参见《一般数据保护条例》第15条。最后，用户黏性的降低与数据流通的加快对于竞争是好是坏，也难以进行简单判断。